涉BDSM司法裁判文献选读

现代社会正在呈现出“好诉”的特征。在过去15年间，中国全国法院法院收案量从1000余万件跃升到3748.6万件，几乎翻了三倍。在美国、日本、德国、法国等国家，虽然其近年来增势减缓，但司法案件数量仍然维持在较高水平。
这反映出，随着传统社会治理机制的相对衰弱、经济社会的活跃化与思想观念的演变，越来越多原先由私人自行处理纠纷的领域正在被纳入司法诉讼当中。BDSM领域当然也不例外，由BDSM活动衍生出的民事、刑事诉讼自不待言，涉及政府关于BDSM活动监督管理及其与公民权利保障的宪法性或准宪法性诉讼更亦有之，为BDSM领域提供了更丰富的研究资料。
根据笔者有限的检索，在中国、欧洲联盟和北美等地，都有一定数量的涉及BDSM的司法裁判案例。虽然由于各国各地区针对裁判文书公开的政策不相同，裁判文书公开力度总体有限，但毕竟还是提供了相当丰富的资料。简单来说，美国的案例偏“运动”（即剧情丰富），欧洲的案例偏“商务”，中国的案例则具有原始性与继受性结合的特征。

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本帖将聚焦笔者所发现的较为有趣或足以引人遐想的涉BDSM司法裁判文献，并将其作要旨简化与梳理，以便诸读者一睹为快。同时，对其中涉及的司法问题略作解释，以起到抛砖引玉之益。需要特别说明的是，由于笔者上课无所用心，对于其中法学专业问题的解释很有可能是有问题的，特别是对于英美法更是毫不了解，故恳请大家批评指正其中的错误。

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目录（更新中）
[1] 窒息play玩脱了属于故意杀人还是故意伤害？——陈某故意杀人案
[2] 上贡上了几千次，上诉法院第一次——宋某、兰某等人诈骗案
[3] 在酒店进行性窒息活动致死，酒店是否需要负民事责任？——熊某等与无锡锦豪视觉酒店有限公司生命权、健康权、身体权纠纷
[4] 是谋杀罪，还是受请求的杀人罪？——德国的“罗腾堡食人案”
[5] 签署主奴协议后，泄露M的色图是否构成侵害个人信息？——台湾地区新北地方法院113年诉字第836号刑事判决
[6] 强行给m再找一个m陪调，是否属于婚姻法上的“重大过错”？——台湾地区新竹地方法院108年婚字第745号民事判决
[7] “根本就是米虫加毒虫……你哪里配叫主？”——郑某等人妨碍自由案
[8] 签署保密同意协议的效力——摩尔等人诉鲁宾案（Morre v. Rubin）
[9] 魔法对轰——Goddess Fayeee（莱斯莉·萨顿）案
[10] S强迫M在地铁上公开手淫，第三人能否对M进行正当防卫？——基于南宁地铁仙人事件的思考
[11] 国家能否处罚私下拍摄重口SM视频的行为，其处罚的界限何在？——欧洲人权法院对Laskey等人诉英国案的裁判
[12]

有趣，等待更新

10是什么？

期待大佬更新

[1] 窒息play玩脱了属于故意杀人还是故意伤害？——陈某故意杀人案

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[摘要]
陈某故意杀人案
广东省吴川市人民法院(2018)粤0***刑初***号
2019.01.30 裁判（一审）
公诉机关 广东省吴川市人民检察院
被告人 陈某
辩护人 林某某

[案情概括]
被告人陈某与被害人林某是同性恋关系。2018年8月3日晚上19时30分左右，陈某从霞山来到吴川找林某玩，二人在吴川市江心岛处玩真心话大冒险游戏，“后我问林某问题，如果他回答错了，我就用当时带来的束缚绳勒一下他的脖子，并亲他一下。玩了几个问题后，林某就说脖子被绳子勒出红色的痕迹了，回去不好看，不玩了。于是我们离开江心岛”。在游戏中，双方谈及感情冷淡的问题。林某表示，家里“让我和别人（女人）结婚”了，并表示自从上一次与陈某发生性关系后，就对他不再感兴趣了。陈某对此不太高兴。随后，林某驾驶电动车搭载陈钢离开江心岛到吴某2市人民西路城市快捷酒店住宿，但是陈某认为时间尚早，要求林某开车继续前行，当林某开车到人民西路华城酒店斜对面路段时，陈某用手上的健身绳从后勒住林某的脖子，林某被勒后反抗致使二人摔倒在地，然后陈钢跪起来用力勒紧林某脖子致昏迷，陈某见状即逃离现场。在场群众报警并报120，林某被送到吴川市人民医院抢救后脱离生命危险，后陈某到公安机关投案自首。经鉴定，林某的损伤程度为轻伤二级。

[控辩对抗]
公诉机关认为，陈某的行为构成故意杀人罪。
被告人陈某辩解：“我对公诉机关指控的事实无异议，但是我的行为是否构成犯罪，我不是很清楚，请求法院依法处理。如果构成故意伤害罪，我认罪认罚。”
辩护人首先进行了无罪辩护，认为（a）客观上被告人陈某进行的勒紧行为属于BDSM的性窒息行为，其由于过失导致林某受轻伤。刑法只处罚过失致人重伤或死亡，故陈某不构成犯罪。（b）主观上陈某没有杀害林某的动机意图，从陈某的行为及其与林某的关系，可以看出陈某并没有因感情而产生杀人的意图。被害人林某也认为陈某并没有杀人的意思。
辩护人又进行了轻罪辩护，认为如果被告人有罪也只能定性为故意伤害罪，因为他通过虐待达到性心理满足，其行为仅限于勒脖子等可能造成身体伤害的程度便能达到目的，并不需要剥夺他人生命。此外，陈某无犯罪前科，是初犯，又主动投案自首，取得了被害人谅解，应当减轻刑罚。

[法院裁判]
法院认为，一方面陈某与林某虽然感情上确有问题，但是陈某没有责怪林某，也没有提出结束关系；另外一方面，案发现场是人流量较大的街道上，陈某如果确实想要杀害林某，本来可以在隐蔽的岛上动手，但陈某并没有选择在相对隐蔽的江心岛实施杀害行为，反而选在一个人流密集的街上实施杀害行为，这是不符合常理的。另外，本案中陈某的行为持续十几分钟，如果想杀人大可短时致命；本案的作案工具也是BDSM行为的玩具。综合本案被告人与被害人的关系和相处方式、发案原因、被告人的行为发展过程、犯罪工具、作案时间、地点、环境等因素可以看出，被告人主观上没有非法剥夺被害人林某生命的主观故意，并不希望或放任林某死亡结果的发生。
但是，法院也不认为陈某的行为属于过失行为。法院认为现有证据不足以证明其是在向周围群众呼叫求救，故不认为属于过失行为。
法院认为，被告人陈某在明知其用绳子去勒被害人林某的脖子的行为，会造成林某的身体受伤，却仍继续实施该行为，为了使自己得到施虐的快感，而放任林某身体会受伤这种结果的发生，构成故意伤害罪。最终，法院裁判被告人犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

[感想]
首先还是要强调一点，笔者学艺不精，更没有参与过司法实践，所以这些想法可能都很混乱错误，希望大家能批评指正。
法院认为陈某的行为不属于过失行为，理由是证据不足以证明陈某在中途有向周围群众呼叫求救的行为。但是，证人因为听不懂陈某的方言，不能确定其是否是在呼救。从证据存疑应当作出有利于被告人的角度考虑，法院的裁判或许不太合理。进一步延伸思考，是否可以认为，如果陈某在当时没有逃跑，而是在原地拨打电话求救，可以被视为过失行为（因而不构成犯罪）呢？笔者目前也不能确定。
特别地是，本案中的陈某系当地党委公务员，从内容来看似乎也没有“出柜”过。公务员遭受刑事处罚，即使是缓刑，也会被开除公职。某种程度上这起案件也算是一个悲剧。

yu-e：↑10是什么？

给自己挖了个坑（）

[2] 上贡上了几千次，上诉法院第一次——宋某、兰某等人诈骗案

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[摘要]
宋某、兰某等人诈骗案
江苏省无锡市滨湖区人民法院（原江苏省无锡市郊区人民法院）(2019)苏0211刑初5**号
2019.12.06 裁判（一审）
公诉机关 无锡市滨湖区人民检察院
被告人 宋某、兰某、刘某1（女）、刘某2（女）

[案情概括]
2019年9月初，被告人宋某、兰某、刘某1、刘某2合谋，由被告人宋某下载“字母圈”APP并注册账户“越炒越硬的小豆”，由被告人兰某注册用于聊天的QQ号。后四人在“字母圈”APP账户上发布提供“SM”服务的虚假广告，以吸引被害人添加其事先准备好的QQ号，并以提供视频服务、收取押金、保证金、违约金、转账未录入、见面等理由不断索要被害人的钱财。其中，被告人宋迪、兰某负责与被害人聊天骗取钱财，被告人刘某1、刘某2则负责与被害人语音聊天予以配合，被告人兰某、刘某1、刘某2还提供了用于收款的支付宝账户。
2019年9月7日至8日间，被告人采用上述手法和分工，结伙骗得居住在本市滨湖区万科城市花园一区42号*室的毕某钱款共计人民币25200元，赃款由被告人宋某、刘某1和被告人兰某、刘某2各分得一半。同月12日，被告人宋某、刘某1再次使用被告人刘某1的微信与被害人毕某联系，并以见面为由再次骗取被害人毕某向被告人刘某1提供的支付宝账户转账的钱款共计人民币9000元，所得赃款二人共同花用。

[控辩对抗]
公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙利用电信网络诈骗他人财物，均构成诈骗罪。
被告人均认罪认罚。
本案四名被告人中最主要的人物是宋某。宋某的辩护人进行了如下辩护：
（1）被告人宋某的行为虽然符合诈骗罪的犯罪构成，但“SM”与性虐待服务并不等同，已经发展为一种调教与被调教、主人与奴隶的关系，可以有性也可以无性，有很多种类，比如上贡奴是最贴近本案的类型，是通过让“主人”随意挥霍自己所奉献的金钱获取快感，应当考虑本案的特殊情况，综合考虑，被告人宋迪的主观恶性、人身危险性和社会危害性均较小；
（2）本案中被害人在第一次报案后仍向被告人宋某等人支付了9000元，该9000元仅有被告人的供述，没有其他证据可以佐证，应当予以扣除；
（3）宋某无前科劣迹，系初犯、偶犯，认罪认罚，积极退赃，取得谅解，悔罪态度好。请求法院从轻减轻刑罚，或适用缓刑，或免予刑事处罚。
另外三名被告人的辩护人同意宋某的辩护人观点，并从被告人刚刚成年（刘某1），父母智力低下家庭情况困难（兰某），“仅仅是附和，也未发送语音，对案件影响较小，系从犯”（刘某2）等角度进行辩护，请求法院减轻刑罚。

[法院裁判]
法院认为，对于各被告人的辩护人提出的“本案具有特殊性，上贡奴最贴近本案的情形，报案后的9000元应予扣除”的辩护意见，经查，根据被告人供述，被害人毕某的陈述，以及双方的聊天记录等证据，足以证明被告在网络上谎称提供SM服务，并以开视频、支付保证金等各种名义、并进一步以见面为由，骗取被害人的钱财的事实，本案的情形并非辩护人所称的“上供奴”。
法院同时认为，本案被告人诈骗数额巨大，不能免予刑事处罚，但是结合犯罪情节和悔罪表现，认为其符合缓刑适用条件，可以依法对其宣告缓刑，故对于各辩护人提出的“适用缓刑”的量刑意见予以采纳。
最终裁判如下:
一、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人兰某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人刘某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
四、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。
五、扣押在案的作案工具手机三部、银行卡五张均予以没收，上缴国库。

[感想]
“第一案”总是一个很引人入胜的名头。几乎每一名法学学生都对“宪法司法化”第一案——齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案，“高空抛物第一案”——蒋某以危险方法危害公共安全案等等都有所了解。笔者认为，本案可以说是世界范围内的“贡系”（Findom）司法第一案。本案中，控辩双方针对贡系进行对抗，并由法院进行实质审查、最终作出裁判，这确实是中国BDSM界对世界BDSM领域的重大贡献。
但是，正如上述“第一案”最终都不免遭到名实不符的批判一样， 本案作为“贡系第一案"也或多或少存疑。首先，本案被告人已经认罪认罚，这种情况下一般都会作有罪判决，无疑削弱了针对上贡的实质审查力度。另外一方面，本案只是刑事案件，但在现实生活中，围绕上贡的争议，往往涉及赠与合同、限制民事行为能力等民事方面的争端，除非“闹大”，一般也不至于直接进入刑事审判。本案对此显然也涉及较少。而且笔者也揣测，本案中辩护人针对“上贡奴”的辩护，大概率是被告自己要求辩护人增加到辩护词中的，辩护律师对于上贡的理解或多或少存在偏差（除非辩护律师也深谙此道），无疑也削弱了本案的控辩对抗力度。
本案中，四名被告人都出生于1997-2000年间，在审判期间确实刚刚成年，就遭到刑事处罚，不免让人感叹。据笔者观察，尽管数量似乎不很多，但仍然有不少未成年人（不乏尚处在义务教育阶段者）就以上贡为“致富之方”，这显然不利于其培养健全的金钱观与价值观，笔者对此深感忧虑。部分未成年人以生活费作为“上贡”的来源，让人担忧。某些Findomme在明知对方为未成年人的情况下依然大肆盘剥，笔者对此深感反对。在这种情况下，其监护人可以不予追认要求对方返还。

MHYYYY：↑[感想]
首先还是要强调一点，笔者学艺不精，更没有参与过司法实践，所以这些想法可能都很混乱错误，希望大家能批评指正。
法院认为陈某的行为不属于过失行为，理由是证据不足以证明陈某在中途有向周围群众呼叫求救的行为。但是，证人因为听不懂陈某的方言，不能确定其是否是在呼救。从证据存疑应当作出有利于被告人的角度考虑，法院的裁判或许不太合理。进一步延伸思考，是否可以认为，如果陈某在当时没有逃跑，而是在原地拨打电话求救，可以被视为过失行为（因而不构成犯罪）呢？笔者目前也不能确定。
特别地是，本案中的陈某系当地党委公务员，从内容来看似乎也没有“出柜”过。公务员遭受刑事处罚，即使是缓刑，也会被开除公职。某种程度上这起案件也算是一个悲剧。

本人不是法学专业的人。仅做出一些拙见。

关于过失和故意呢。其判别依据是主客观事实。

个人认为没有逃跑行为。会有被视为过失的可能性。
有求助救援行为会很大的可能性判过失。

但是对于逃跑行为。和不确定求助救援行为。最重要的是救援行为。因为这个行为可以非常有效的证实情况。即你不是以杀人为目的的故意杀人。可是没办法证明。也就没有过失的依据。所以判故意罪，

而且判一年多，缓刑两年。我个人也认为。法院既考虑了自首。首次等因素。也考虑到过失的情况了。毕竟法律条文故意杀人罪起步三年。

ccxxyy：↑

MHYYYY：↑[感想]
首先还是要强调一点，笔者学艺不精，更没有参与过司法实践，所以这些想法可能都很混乱错误，希望大家能批评指正。
法院认为陈某的行为不属于过失行为，理由是证据不足以证明陈某在中途有向周围群众呼叫求救的行为。但是，证人因为听不懂陈某的方言，不能确定其是否是在呼救。从证据存疑应当作出有利于被告人的角度考虑，法院的裁判或许不太合理。进一步延伸思考，是否可以认为，如果陈某在当时没有逃跑，而是在原地拨打电话求救，可以被视为过失行为（因而不构成犯罪）呢？笔者目前也不能确定。
特别地是，本案中的陈某系当地党委公务员，从内容来看似乎也没有“出柜”过。公务员遭受刑事处罚，即使是缓刑，也会被开除公职。某种程度上这起案件也算是一个悲剧。

本人不是法学专业的人。仅做出一些拙见。

关于过失和故意呢。其判别依据是主客观事实。

个人认为没有逃跑行为。会有被视为过失的可能性。
有求助救援行为会很大的可能性判过失。

但是对于逃跑行为。和不确定求助救援行为。最重要的是救援行为。因为这个行为可以非常有效的证实情况。即你不是以杀人为目的的故意杀人。可是没办法证明。也就没有过失的依据。所以判故意杀人罪，

而且判一年多，缓刑两年。我个人也认为。法院既考虑了自首。首次等因素。也考虑到过失的情况了。毕竟法律条文故意杀人罪起步三年。

法院认为是故意伤害，不认为是故意杀人。
我认为最终认定是故意而不是过失的原因有两点
1没有被害人承诺，这次勒脖子是在开车过程中突然发起，而且被害人明显有反抗行为，就算两人有sm关系，也不太可能认定被害人通过沉默表示承诺。
2用绳索勒脖子本来就是非常危险的行为，勒十多分钟从而造成轻伤符合社会一般人的认知。所以也很难说是过失导致轻伤二级。
实际上如果被告直接送被害人去医院，根本就不会有人报警并提起公诉。只能说一时的逃避最终酿成大祸。

ccxxyy：↑但是对于逃跑行为。和不确定求助救援行为。最重要的是救援行为。因为这个行为可以非常有效的证实情况。即你不是以杀人为目的的故意杀人。可是没办法证明。也就没有过失的依据。所以判故意杀人罪，

oso：↑我认为最终认定是故意而不是过失的原因有两点
1没有被害人承诺，这次勒脖子是在开车过程中突然发起，而且被害人明显有反抗行为，就算两人有sm关系，也不太可能认定被害人通过沉默表示承诺。
2用绳索勒脖子本来就是非常危险的行为，勒十多分钟从而造成轻伤符合社会一般人的认知。所以也很难说是过失导致轻伤二级。

感谢两位富有启发性的回复！
我后来思考了一下，本案涉及到间接故意（放任）与（过于自信的）过失的区分。
间接故意与过于自信的过失的区分应该说是刑法学界一个相当复杂的问题。（详参——张明楷：《刑法学》（第6版），第386页以下；周光权：《刑法总论》（第四版），第156页以下；周光权主编：《刑法判例百选》，第71页以下；黎宏：《刑法学总论》（第三版），第343页以下）
目前来看，主流的学说有认识说、容允说、认真对待说、动机说等。我国司法实践往往倾向于容允说，即以行为人主观上对结果发生的态度为标准区分故意与过失。从学理上分析，这种分析方法存在不稳定、恣意性的缺陷，因为人的主观态度往往是富于变化的。

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此处，我尝试以动机说（前田雅英：《刑法总论讲义》，第139页；大谷实：《刑法总论》，第152页）分析。动机说认为，成立故意，行为人必须（a）认识到危害结果发生的高度可能性，并在此基础上（b）有不反对反而希望和放任结果发生的主观意念。具体可以参见下图（前田雅英：《刑法总论讲义》，第140页）。

在本案中，应当说（a）认识到危害结果发生的高度可能性一点，就令人疑虑。诚然，从一般人立场来看，进行窒息游戏本身就是极度危险的。但从被告人与被害人彼此关系来看，也就是从他们所属的SM群体的角度来看，应当说被告人至少在一开始，确实是有合理的基础认为窒息行为并不至于造成严重后果，并因此而错误理解被害人的挣扎反抗的反应（“好玩”“斗气”“情趣play”）。换言之，被告人本身并没有认真“估算”结果发生的可能，即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。（周光权：《刑法总论》，第157页）
当然，在本案中，被告人听到围观群众喊“打死人了”，并发现被害人口鼻出血时，显然是意识到了危害结果发生，即满足（a）条件，但此后其已经停止侵害，不满足（b）条件。那么，应当认为还是被告人并没有容允危害结果的发生。
关于逃避与求救行为，其实际上反映的是行为人究竟是放任结果发生还是不希望结果发生。本案中，陈某意识到“我闯祸了，就逃跑了”，虽然伦理道德上并不值得提倡，但我认为在前述分析基础上，并不足以将过失转化为故意。

在酒店进行性窒息活动致死，酒店是否需要负民事责任？——熊某等与无锡锦豪视觉酒店有限公司生命权、健康权、身体权纠纷

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[摘要]
熊某等与无锡锦豪视觉酒店有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案
无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初6***号 2018年12月*日 裁判（一审）
江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民终5***号 2019年3月12日 裁判 （二审——维持原判）
江苏省高级人民法院(2019)苏民申5***号 2020年8月25日 裁判 （再审——维持原判）

原告 熊某某、陈某某、钟某某（分别为逝者之母、子、继女）
被告 无锡锦豪视觉酒店有限公司

[案情概括]
2017年10月23日20时40分，陈某入住锦豪酒店1009房间。2017年10月25日10时25分，锦豪酒店员工发现1009房间卫生间的淋浴间内，有一名男子出现异常，清名桥派出所民警到达现场后，发现淋浴间内的男子已死亡，无锡市公安局梁溪分局派员勘验现场。
勘验笔录载明：陈某的尸体呈跪姿，面朝西南，背靠东墙和方凳。陈某颈部有一条蓝色苹果手机充电线，充电线对折，没有绳结呈开放状；陈某右膝部有2处表皮损伤，颈部正面和左右侧面均有缢沟，后颈部未见异常。取下充电线，按充电线的折痕复原，最大线圈直径30cm。移走陈某的尸体，淋浴间东南角方凳凳面距地43cm，凳面上有连续折线纹的鞋印，与陈某脚上的酒店拖鞋花纹相同。基本排除他杀。
清名桥派出所已将相关情况向死者家属通报，并告知死者家属如有异议可在三天内向公安机关提出进一步尸检要求。经死者家属商量后，对陈某意外死亡无异议，未向公安机关提出进一步尸检要求。

[控辩对抗]
原告认为，陈某在浴室洗澡，热水气排挤空气，又通风不好而导致浴室缺氧窒息死亡。酒店未尽安全保障义务，应当承担侵权责任。
被告认为，安全保障义务是指在合理限度的范围内，经营者应尽到使他人免受人身及财产损害的义务。陈某事发地点为酒店房间的淋浴房内，该部分区域与酒店大堂、餐厅等公共区域有本质区别，酒店房间并不属于公共场所，尤其是在陈某入住后，更有较强的私密性，任何人无权擅自闯入。因此，酒店对此不负责任。此外，现场环境也表明，陈某死亡应属于自我加害行为。

[法院裁判]
法院认为，从勘验笔录和现场照片来看，虽不能完全确定陈某自缢，可能为接受痛苦、窒息可以导致自身满足感的虐恋活动过度，或其他自身原因造成陈某死亡。故不支持原告主张的缺氧窒息死亡。
法院认为，锦豪酒店在设施设备、服务管理等方面，都不存在未尽安全保障义务的情形，对于陈某的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。无锡市中院、江苏省高院后来也维持了原判。

[感想]
本案的具体材料没有公开，但从现有裁判文书来看，应当认为，陈某的死亡确实与酒店无关，酒店对此不承担责任。
但同时也要指出的是，性窒息并非最终确定的死因，不排除其他自杀的可能。

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有必要额外说明的是，公安机关一般是如何确认性窒息死者的死因的呢？结合目前公开的资料，可以归纳为以下方向：
（1）现场勘验。发现异性服装、情趣用品与性玩具（如手铐、铁链、绳索、皮带、绑带）等特征，往往倾向于认定性窒息。
（2）尸体解剖与组织病理学检验。在对尸体检验，发现“明显的窒息征象”“颈部索沟”等，往往倾向于认定性窒息。
（3）电子物证检验。公安机关在对死者的电子设备进行电子取证过程中，如若发现其加入有关虐恋和性窒息的群聊、与网友讨论窒息活动、网购虐恋情趣用品、浏览色情视频网站、查阅窒息教程等，往往倾向于认定为性窒息。例如，“平板电脑中存有大量国外性爱视频及图片”、“手机有多次搜索类似‘SM’及‘窒息快感’的痕迹以及保存有多个相关视频，并且他们有专门相互交流经验和分享感受的微信群和QQ群”、“捆绑教程动漫图片数张”、“长期登录YouTube和pornhub浏览色情影像记录”等。
（4）背景调查。通过对死者人际关系进行调查，考察其有无虐恋的爱好等。
（5）侦查实验。将现场发现的性玩具与窒息装置等进行模拟运行，考察是否足以造成窒息后果。
目前，各地区都有性窒息活动的报告。尽管有研究认为“性窒息的反常行为多发生在具有一定文化的人群中, 性格以内向型居多”，但笔者也查阅到相当的老年群体性窒息活动报告，这是值得注意的。由于我国文化传统上认为，“自杀大多是在给对方施加压力，使对方处于不利状态。‘要得官司赢，除非死个人’最能说明这一点”，死者家属往往难以接受性窒息致死的结论，更不乏因而破坏现场误导调查者。有公安机关人员指出，应当慎重对待性窒息案件，确保得出充分有力的结论，从而使得各方信服。
再回到本案。本案中，如果我们认为确实是性窒息意外导致陈某死亡，应当说这是一起悲剧。本案中陈某家庭相当困难，以至于丧葬费都不能自给。公安机关所给出的结论实际上并非完全有力（也有可能裁判文书没有完全展示），特别是有关性窒息致死的结论，更可能让家属难以接受，这或许是本案历经基层法院、市中院、省高院最终才结束的原因。
有必要强调的是，性窒息活动始终带有相当危险性，应当慎重进行，避免给自己和他人带来危险。从另外一个角度来说，如果确因性窒息致死，则死后为查明真相，公安机关必然要进行背景调查和电子物证检验，则浏览器记录将为公众所知，不更可畏乎！

MHYYYY：↑

ccxxyy：↑但是对于逃跑行为。和不确定求助救援行为。最重要的是救援行为。因为这个行为可以非常有效的证实情况。即你不是以杀人为目的的故意杀人。可是没办法证明。也就没有过失的依据。所以判故意杀人罪，

oso：↑我认为最终认定是故意而不是过失的原因有两点
1没有被害人承诺，这次勒脖子是在开车过程中突然发起，而且被害人明显有反抗行为，就算两人有sm关系，也不太可能认定被害人通过沉默表示承诺。
2用绳索勒脖子本来就是非常危险的行为，勒十多分钟从而造成轻伤符合社会一般人的认知。所以也很难说是过失导致轻伤二级。

感谢两位富有启发性的回复！
我后来思考了一下，本案涉及到间接故意（放任）与（过于自信的）过失的区分。
间接故意与过于自信的过失的区分应该说是刑法学界一个相当复杂的问题。（详参——张明楷：《刑法学》（第6版），第386页以下；周光权：《刑法总论》（第四版），第156页以下；周光权主编：《刑法判例百选》，第71页以下；黎宏：《刑法学总论》（第三版），第343页以下）
目前来看，主流的学说有认识说、容允说、认真对待说、动机说等。我国司法实践往往倾向于容允说，即以行为人主观上对结果发生的态度为标准区分故意与过失。从学理上分析，这种分析方法存在不稳定、恣意性的缺陷，因为人的主观态度往往是富于变化的。

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此处，我尝试以动机说（前田雅英：《刑法总论讲义》，第139页；大谷实：《刑法总论》，第152页）分析。动机说认为，成立故意，行为人必须（a）认识到危害结果发生的高度可能性，并在此基础上（b）有不反对反而希望和放任结果发生的主观意念。具体可以参见下图（前田雅英：《刑法总论讲义》，第140页）。

在本案中，应当说（a）认识到危害结果发生的高度可能性一点，就令人疑虑。诚然，从一般人立场来看，进行窒息游戏本身就是极度危险的。但从被告人与被害人彼此关系来看，也就是从他们所属的SM群体的角度来看，应当说被告人至少在一开始，确实是有合理的基础认为窒息行为并不至于造成严重后果，并因此而错误理解被害人的挣扎反抗的反应（“好玩”“斗气”“情趣play”）。换言之，被告人本身并没有认真“估算”结果发生的可能，即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。（周光权：《刑法总论》，第157页）
当然，在本案中，被告人听到围观群众喊“打死人了”，并发现被害人口鼻出血时，显然是意识到了危害结果发生，即满足（a）条件，但此后其已经停止侵害，不满足（b）条件。那么，应当认为还是被告人并没有容允危害结果的发生。
关于逃避与求救行为，其实际上反映的是行为人究竟是放任结果发生还是不希望结果发生。本案中，陈某意识到“我闯祸了，就逃跑了”，虽然伦理道德上并不值得提倡，但我认为在前述分析基础上，并不足以将过失转化为故意。

我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

oso：↑

MHYYYY：↑

ccxxyy：↑但是对于逃跑行为。和不确定求助救援行为。最重要的是救援行为。因为这个行为可以非常有效的证实情况。即你不是以杀人为目的的故意杀人。可是没办法证明。也就没有过失的依据。所以判故意杀人罪，

oso：↑我认为最终认定是故意而不是过失的原因有两点
1没有被害人承诺，这次勒脖子是在开车过程中突然发起，而且被害人明显有反抗行为，就算两人有sm关系，也不太可能认定被害人通过沉默表示承诺。
2用绳索勒脖子本来就是非常危险的行为，勒十多分钟从而造成轻伤符合社会一般人的认知。所以也很难说是过失导致轻伤二级。

感谢两位富有启发性的回复！
我后来思考了一下，本案涉及到间接故意（放任）与（过于自信的）过失的区分。
间接故意与过于自信的过失的区分应该说是刑法学界一个相当复杂的问题。（详参——张明楷：《刑法学》（第6版），第386页以下；周光权：《刑法总论》（第四版），第156页以下；周光权主编：《刑法判例百选》，第71页以下；黎宏：《刑法学总论》（第三版），第343页以下）
目前来看，主流的学说有认识说、容允说、认真对待说、动机说等。我国司法实践往往倾向于容允说，即以行为人主观上对结果发生的态度为标准区分故意与过失。从学理上分析，这种分析方法存在不稳定、恣意性的缺陷，因为人的主观态度往往是富于变化的。

---

此处，我尝试以动机说（前田雅英：《刑法总论讲义》，第139页；大谷实：《刑法总论》，第152页）分析。动机说认为，成立故意，行为人必须（a）认识到危害结果发生的高度可能性，并在此基础上（b）有不反对反而希望和放任结果发生的主观意念。具体可以参见下图（前田雅英：《刑法总论讲义》，第140页）。

在本案中，应当说（a）认识到危害结果发生的高度可能性一点，就令人疑虑。诚然，从一般人立场来看，进行窒息游戏本身就是极度危险的。但从被告人与被害人彼此关系来看，也就是从他们所属的SM群体的角度来看，应当说被告人至少在一开始，确实是有合理的基础认为窒息行为并不至于造成严重后果，并因此而错误理解被害人的挣扎反抗的反应（“好玩”“斗气”“情趣play”）。换言之，被告人本身并没有认真“估算”结果发生的可能，即使表面上看像是“听任”结果发生，也不能评价为放任。（周光权：《刑法总论》，第157页）
当然，在本案中，被告人听到围观群众喊“打死人了”，并发现被害人口鼻出血时，显然是意识到了危害结果发生，即满足（a）条件，但此后其已经停止侵害，不满足（b）条件。那么，应当认为还是被告人并没有容允危害结果的发生。
关于逃避与求救行为，其实际上反映的是行为人究竟是放任结果发生还是不希望结果发生。本案中，陈某意识到“我闯祸了，就逃跑了”，虽然伦理道德上并不值得提倡，但我认为在前述分析基础上，并不足以将过失转化为故意。

我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

oso：↑
我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

MHYYYY：↑
确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

MHYYYY：↑现代社会正在呈现出“好诉”的特征。在过去15年间，中国全国法院法院收案量从1000余万件跃升到3748.6万件，几乎翻了三倍。在美国、日本、德国、法国等国家，虽然其近年来增势减缓，但司法案件数量仍然维持在较高水平。
这反映出，随着传统社会治理机制的相对衰弱、经济社会的活跃化与思想观念的演变，越来越多原先由私人自行处理纠纷的领域正在被纳入司法诉讼当中。BDSM领域当然也不例外，由BDSM活动衍生出的民事、刑事诉讼自不待言，涉及政府关于BDSM活动监督管理及其与公民权利保障的宪法性或准宪法性诉讼更亦有之，为BDSM领域提供了更丰富的研究资料。
根据笔者有限的检索，在中国、欧洲联盟和北美等地，都有一定数量的涉及BDSM的司法裁判案例。虽然由于各国各地区针对裁判文书公开的政策不相同，裁判文书公开力度总体有限，但毕竟还是提供了相当丰富的资料。简单来说，美国的案例偏“运动”（即剧情丰富），欧洲的案例偏“商务”，中国的案例则具有原始性与继受性结合的特征。

---

本帖将聚焦笔者所发现的较为有趣或足以引人遐想的涉BDSM司法裁判文献，并将其作要旨简化与梳理，以便诸读者一睹为快。同时，对其中涉及的司法问题略作解释，以起到抛砖引玉之益。需要特别说明的是，由于笔者上课无所用心，对于其中法学专业问题的解释很有可能是有问题的，特别是对于英美法更是毫不了解，故恳请大家批评指正其中的错误。

---

目录（更新中）
[1] 窒息play玩脱了属于故意杀人还是故意伤害？——陈某故意杀人案
[2] 上贡上了几千次，上诉法院第一次——宋某、兰某等人诈骗案
[3] 在酒店进行性窒息活动致死，酒店是否需要负民事责任？——熊某等与无锡锦豪视觉酒店有限公司生命权、健康权、身体权纠纷
[4] 是谋杀罪，还是受请求的杀人罪？——德国的“罗腾堡食人案”
[5] 签署主奴协议后，泄露M的色图是否构成侵害个人信息？——台湾地区新北地方法院113年诉字第836号刑事判决
[6] 强行给m再找一个m陪调，是否属于婚姻法上的“重大过错”？——台湾地区新竹地方法院108年婚字第745号民事判决
[7] “根本就是米虫加毒虫……你哪里配叫主？”——郑某等人妨碍自由案
[8] 签署保密同意协议的效力——摩尔等人诉鲁宾案（Morre v. Rubin）
[9] 魔法对轰——Goddess Fayeee（莱斯莉·萨顿）案
[10]

这些标题是卷宗的摘要吗还是贴主自己写的啊，怎么有一部分这么生动形象啊😂

ccxxyy：↑

oso：↑
我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

MHYYYY：↑
确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

司法实践中，个人的财产，名誉，自由，以及轻伤这些都适用于被害人承诺的。

goodnight：↑

MHYYYY：↑现代社会正在呈现出“好诉”的特征。在过去15年间，中国全国法院法院收案量从1000余万件跃升到3748.6万件，几乎翻了三倍。在美国、日本、德国、法国等国家，虽然其近年来增势减缓，但司法案件数量仍然维持在较高水平。
这反映出，随着传统社会治理机制的相对衰弱、经济社会的活跃化与思想观念的演变，越来越多原先由私人自行处理纠纷的领域正在被纳入司法诉讼当中。BDSM领域当然也不例外，由BDSM活动衍生出的民事、刑事诉讼自不待言，涉及政府关于BDSM活动监督管理及其与公民权利保障的宪法性或准宪法性诉讼更亦有之，为BDSM领域提供了更丰富的研究资料。
根据笔者有限的检索，在中国、欧洲联盟和北美等地，都有一定数量的涉及BDSM的司法裁判案例。虽然由于各国各地区针对裁判文书公开的政策不相同，裁判文书公开力度总体有限，但毕竟还是提供了相当丰富的资料。简单来说，美国的案例偏“运动”（即剧情丰富），欧洲的案例偏“商务”，中国的案例则具有原始性与继受性结合的特征。

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本帖将聚焦笔者所发现的较为有趣或足以引人遐想的涉BDSM司法裁判文献，并将其作要旨简化与梳理，以便诸读者一睹为快。同时，对其中涉及的司法问题略作解释，以起到抛砖引玉之益。需要特别说明的是，由于笔者上课无所用心，对于其中法学专业问题的解释很有可能是有问题的，特别是对于英美法更是毫不了解，故恳请大家批评指正其中的错误。

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目录（更新中）
[1] 窒息play玩脱了属于故意杀人还是故意伤害？——陈某故意杀人案
[2] 上贡上了几千次，上诉法院第一次——宋某、兰某等人诈骗案
[3] 在酒店进行性窒息活动致死，酒店是否需要负民事责任？——熊某等与无锡锦豪视觉酒店有限公司生命权、健康权、身体权纠纷
[4] 是谋杀罪，还是受请求的杀人罪？——德国的“罗腾堡食人案”
[5] 签署主奴协议后，泄露M的色图是否构成侵害个人信息？——台湾地区新北地方法院113年诉字第836号刑事判决
[6] 强行给m再找一个m陪调，是否属于婚姻法上的“重大过错”？——台湾地区新竹地方法院108年婚字第745号民事判决
[7] “根本就是米虫加毒虫……你哪里配叫主？”——郑某等人妨碍自由案
[8] 签署保密同意协议的效力——摩尔等人诉鲁宾案（Morre v. Rubin）
[9] 魔法对轰——Goddess Fayeee（莱斯莉·萨顿）案
[10]

这些标题是卷宗的摘要吗还是贴主自己写的啊，怎么有一部分这么生动形象啊😂

卷宗的摘要肯定不会这么露骨啦hhh，主要是我读完裁判文书后提炼的争议点，也有一些案例本身没什么特别大的争议，但其中有些内容很难绷（如案例7），所以把难绷的内容作为标题啦

oso：↑

ccxxyy：↑

oso：↑
我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

MHYYYY：↑
确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

司法实践中，个人的财产，名誉，自由，以及轻伤这些都适用于被害人承诺的。

感谢二位的回复。我认为，如果将二位的回复结合起来考虑，或许能更好地讨论本案例。

首先要明确故意伤害罪入刑的标准。现行刑法下，只有造成轻伤才能构成故意伤害罪，造成轻微上既不可能构成故意伤害，也几乎不能构成故意伤害未遂，已经是共识。
其次，让我们把重点移步到被害人同意。从法益侵害说角度考虑，之所以被害人同意可以使得侵害行为不再是犯罪，是因为被害人放弃的受刑法保护的利益，不值得被刑法保护。因此，侵害被害人同意放弃的、且被害人能够处分的利益，不构成犯罪。故意伤害罪保护的是个人的身体健康利益，而不是社会的公共秩序与性行为非公开化的观念，前者是可以被个人放弃的，后者是不能被个人放弃的。因此，在进行SM活动时，M同意S侵害其身体健康，产生了有效的被害人同意，S的行为不再构成故意伤害罪。即使认为SM行为有违公序良俗，也不影响被害人同意的效力。
为了方便理解“处分个人能够处分的利益”一点，不妨再举一例。A与B、C、D四人达成合意（1）在人流攒动的商场公然进行SM活动，（2）A使用电击器刺激B、C、D的生殖器，造成B、C、D三人阴茎撕裂（轻伤二级，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》），此时，应当如何追究A的刑事责任，成为问题。直观上可以认为，A似乎同时构成了聚众淫乱罪和故意伤害罪（想象竞合犯）。但仔细一考虑，不是这样。对于故意伤害罪，因为故意伤害罪保护的是个人的身体健康法益，而本案中既然BCD自愿进行SM活动，即同意了对其身体健康法益的侵害，即其身体健康利益不值得被保护，不构成故意伤害罪。相反，A的行为仍然构成聚众淫乱罪。因为，聚众淫乱罪保护的是“性行为非公开化的社会秩序”，这是一种超个人法益，不能被单独一个人所同意放弃，因而即使BCD同意了A的侵害其身体健康的行为，仍然不影响A的行为构成聚众淫乱罪。

不过，在本案中，我的想法是，陈某的行为可以从“推定同意”的考虑，因为陈某误以为林某同意了其侵害行为，且这种误解有一定的根据（双方多次进行过类似活动），缺乏对行为社会危害性的认识，因此可以考虑认定为过失而减免刑罚。

[4] 是谋杀罪，还是受请求的杀人罪？——德国的“罗腾堡食人案”

---

[摘要]
阿明·迈韦斯案，也称“罗腾堡食人魔案”
0) 联邦宪法法院于2008年10月7日作出的裁定-2 BvR 578 / 07-
a) 联邦最高法院于2007年2月7日作出的裁定-2 StR 518 / 06-,
b)法兰克福中级法院于2006年5月9日作出的判决-5 / 21 Ks 3550 Js 220983 / 05
(04 / 2005)-,
c) 联邦最高法院于2005年4月22日作出的判决-2 StR 310 / 04-,
d) 卡塞尔中级法院于2004年1月30作出的判决-2650 Js 36980 / 02-6 Ks-

[阅读提示]
本案是德国刑法学历史上具有重大意义且争议极大的一起案件。本案内容复杂，引起了学界各方的关注与讨论，背后涉及极其复杂的法理内容，笔者实际上并不是充分理解，因此这里只能简要介绍。
本案的争议点，可以归结为一句话：迈韦斯吃人这件事，究竟是（1）谋杀，还是（2）非谋杀的杀人还是（3）受请求的杀人。读者在阅读下边所提供的德国刑法典内容、案情内容和分析时，都应当围绕这一争议点理解。

[案情概括]
（I）被告人的背景知识
（1）被告人迈韦斯，在青春期初期，就产生了性幻想，幻想着能永远占有某人并与他建立密切联系；
（2）他确信，实现这一目标，就是吃掉这个人。他把自己刻画为一个屠夫，先刺死该人，然后剖开其腹腔（这是一个关键时刻)，取出内脏，而后吃掉。
（3）在进入青春期之后，被告人将上述幻想同性快感联系在一起。 于是，他总是在自慰时产生上述幻想，并在想象着将某人开膛破肚、取出内脏的那一刻达到性高潮。
（4）被告人在1999年开始在网络上关注食人话题，并尝试寻找可被屠宰和食用的男子，接触了几个自己感到不满意的对象，并在自己的房屋中建造了屠宰室。
（II）被害人的背景知识
（1）2001年2月，被告人接触到了被害人B。
（2）B有严重受虐癖，想在阴茎切除中获得极度的快感。这种被期待的性高潮支配了B的意识。一旦达到这“极度的快感”他甚至连死都愿意。
（III）双方合意的建立与行为第1阶段——失败的阴茎切割
（1）被告人与被害人通过电子邮件频繁往来，双方互相表示了自己的愿望。
（2）2001年3月9日，B乘火车前往被告人住所。
（3）双方进入住所后，立刻开始性行为。
（4）期间，被告人咬着B的身体各处，主要是阴茎。但是，这没有让被告人获得性快感，并使其感到尴尬与拘谨，最终导致其放弃计划。B劝说被告人继续，但没有成功。
（5）被告人同日中午将被害人送回火车站，以送其回家。但在此期间，被害人有了新的想法——在被告人帮助下，大概一把刀就足够切除阴茎了。因此，双方返回住所。
（IV）行为第2阶段——阴茎切除与死亡的提议
（1）同日18时30分，被害人告诉被告人，希望能立刻切除。
（2）经过两次尝试，切除很成功。被告人为被害人包扎伤口以免其失血过多。
（3）但是，被害人没有感受到强烈的性快感。
（4）不过，被害人大概是觉得这是自己最后的行动，因此他不仅拒绝了被告人呼叫急救的提议，也同意被告人杀死自己。
（5）他指出，如果自己昏迷，被告人就应该刺杀自己。
（V）行为第3阶段——处决与分尸
（1）次日凌晨4时，被害人B进入昏迷状态。
（2）被告人将被害人移到案板上，并设置了摄像装置以录下屠宰全过程。被告人的计划是，剪辑影片，并将其中部分发送给其他网络联系人，并通过播放吸引更多献身者。
（3）此是，被害人还活着，但被告人说：“你的脉搏停止了。”几经动摇，他进行了致命性刺杀。这没有使其产生高潮。
（4）随后，被告人进行分尸活动。
（VI）尾声
（1）3月12日，被告人第一次通过烧烤方式摄入人肉。进行完毕后，他还观看视频并进行手淫。
（2）在此之后被告人不断物色新的屠宰对象，尽管以失败告终。 大多数人仅仅热衷角色扮演。即便这些人也进了屠宰室，并在此被倒挂着等待宰杀，可当他们希望停止时，被告人总是立刻收手。通过电子邮件，被告人两次将从视频中截取的照片发给另一位联系人。

[法律条文]
《德国刑法典》第十六章规定如下：
第211条 （谋杀）
一、谋杀者处终身自由刑。
二、谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以残忍、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。
第212条 （故意杀人）
一、非谋杀而故意杀人的，处5年以上自由刑。
二、情节特别严重的，处终身自由刑。
第216条 （受嘱托杀人）
一、行为人受被害人明确且真诚之嘱托而将其杀死的，处6个月以上5年以下自由刑。
二、犯本罪未遂的，亦应处罚。
（《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年1月第2版）

[法院裁判第一次：卡塞尔中级法院]
卡塞尔中级法院认为，被告人的行为（1）不能符合受请求杀人罪，这是因为虽然被害人提出了被杀请求，然而相对于申诉人主导的屠宰请求，其主导程度更弱。换言之，杀人行为更多是基于被告人的请求，这属于“请求杀别人”而非“受请求杀别人”。
卡塞尔中级法院还认为，被告人的行为（2）也不符合谋杀罪。这是因为，谋杀罪的成立要求“出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机”，本案中，被告人杀人“并非旨在自己获取性满足”。即是说，被告人在后来观看视频过程中进行了手淫，但是如果说费尽心思拍摄视频只是为了手淫，而且只是为了一次手淫，不合常理。因此，被告人的行为不属于谋杀罪。
最终，卡塞尔是法院认为，被告人的行为属于第212条的故意杀人罪，判处其自由刑8年6个月。

[法院裁判第二次：法兰克福中级法院]
检察官对判决提出抗诉，被告人也提出上诉。联邦最高法院判决驳回上诉，同时撤销原判，改由法兰克福中级法院重新审理。
法兰克福中级法院认为，（1）本案不属于受嘱托杀人。这是因为，不能从表面机械理解受嘱托杀人。受嘱托杀人罪中，不仅要有被害人的嘱托，还必须是被害人本人在行为中居于主导地位。而在本案中，先有被告人在互联网上大面积搜寻杀人，而后才有请求杀人，这就意味着实际上是被告人居于主导地位。
法兰克福中级法院还认为，（2）本案符合谋杀罪。这是因为，只要针对杀人和肢解尸体录制了视频以满足之后自己的性幻想，就意味着杀人行为成为满足性欲的手段，当然就符合谋杀罪所要求的“对性欲的满足”的条件。进而言之，杀人行为和性欲的满足，不强求时空上必须完全一致。
法兰克福中级法院进一步指出，（3）将遗体作为食物食用，意味着人类等同于动物，“蔑视了作为万物之灵的人的尊严”，同样符合谋杀罪的条件。
综上，法兰克福中级法院认为被告人构成谋杀罪，判处其终身自由刑。
联邦宪法法院在被告人提出的违宪申诉中，肯定了法兰克福法院的判决。并指出：“被害人同意在此不能导致例外的刑罚减轻，只是不能认为存在特别严重的罪责”。

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我的想法是（客观上）需要评估他们之前的性窒息游戏是否达过轻伤的标准。如果长期以来都没有达到过，那这次很有可能是过失。但是如果以前曾经达到过，那么他的不法性是被被害人承诺给抹除了。

其次是是否有过当街在车上进行性窒息，这样可以判断是否被害人有可能通过沉默表示同意。

实际上对于有固定伴侣的S而言，这里的危害行为和主观故意反而很好认定。因为性窒息本身就是积极追求造成轻微伤的一种sm游戏。所以被告用绳子勒住被害十多分钟从而造成危害结果，实际上是完全的主观故意。只不过对于造成轻伤的结果而言，从现有证据看基本上属于过失。所以我个人认为案件的难点在于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，应该如何裁判。

MHYYYY：↑
确实，这里可以考虑从被害人同意的角度分析。从构成要件该当性+违法性，或符合构成要件且不具有排除违法事由的角度来看，在（1）构成要件一层，陈某的行为完全符合故意伤害罪；但是在（2）排除违法事由一层，或许可以考虑推定被害人同意的原理，使得陈某出罪？当然，严格来说本案不属于推定同意，但或许可以从（3）有责层面，考虑事实认识错误否认责任。

我个人的理解是，案件的难点既然是于主观上有造成轻微伤的故意，客观上造成了轻伤，那么从主客观角度统一来看，就故意犯罪而言，行为人主观上只有造成轻微上的故意，那么只能在轻微伤的范围内加以处罚；刑法不处罚故意伤害造成轻微伤，故陈某不构成犯罪。就过失犯罪而言，刑法也只处罚过失致人重伤、死亡，所以也不担责。我目前的想法主要是这样。

我感觉我们应该都是代入了先入为主的观念。所以致使我们对一些基本事情认知有一些出入。出罪是不可能的。如果没人报警，那么二人的sm行为。就没人知道。

我们先入为主的观念是了解sm。了解这方面是带有危险的行为。例如进行sm行为是默许了你情我愿的情况。

而刑法不处罚故意伤害造成轻微伤。我上网搜是有前提的。轻微伤害，自愿，清醒同意。而对于这个情况来看。即使被害人承诺和同意的前提下（即自愿的情况下）。法院也不会认同和参考这份证据。因为它违背了公民的生命权和健康权（这里我持怀疑态度。感觉有这方面因素。）。而窒息行为的目的在sm当中。是性刺激。这同样违背了公序良俗。（个人认为应该是主要原因导致不能参考）

所以我觉得从被害人同意角度考虑不合适。

对于窒息是不是轻微伤，很难评判。一方面短时间确实危害小。另一方面，窒息造成的后续影响会很大。

司法实践中，个人的财产，名誉，自由，以及轻伤这些都适用于被害人承诺的。

感谢二位的回复。我认为，如果将二位的回复结合起来考虑，或许能更好地讨论本案例。

首先要明确故意伤害罪入刑的标准。现行刑法下，只有造成轻伤才能构成故意伤害罪，造成轻微上既不可能构成故意伤害，也几乎不能构成故意伤害未遂，已经是共识。
其次，让我们把重点移步到被害人同意。从法益侵害说角度考虑，之所以被害人同意可以使得侵害行为不再是犯罪，是因为被害人放弃的受刑法保护的利益，不值得被刑法保护。因此，侵害被害人同意放弃的、且被害人能够处分的利益，不构成犯罪。故意伤害罪保护的是个人的身体健康利益，而不是社会的公共秩序与性行为非公开化的观念，前者是可以被个人放弃的，后者是不能被个人放弃的。因此，在进行SM活动时，M同意S侵害其身体健康，产生了有效的被害人同意，S的行为不再构成故意伤害罪。即使认为SM行为有违公序良俗，也不影响被害人同意的效力。
为了方便理解“处分个人能够处分的利益”一点，不妨再举一例。A与B、C、D四人达成合意（1）在人流攒动的商场公然进行SM活动，（2）A使用电击器刺激B、C、D的生殖器，造成B、C、D三人阴茎撕裂（轻伤二级，最高法、最高检、公安部、国安部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》），此时，应当如何追究A的刑事责任，成为问题。直观上可以认为，A似乎同时构成了聚众淫乱罪和故意伤害罪（想象竞合犯）。但仔细一考虑，不是这样。对于故意伤害罪，因为故意伤害罪保护的是个人的身体健康法益，而本案中既然BCD自愿进行SM活动，即同意了对其身体健康法益的侵害，即其身体健康利益不值得被保护，不构成故意伤害罪。相反，A的行为仍然构成聚众淫乱罪。因为，聚众淫乱罪保护的是“性行为非公开化的社会秩序”，这是一种超个人法益，不能被单独一个人所同意放弃，因而即使BCD同意了A的侵害其身体健康的行为，仍然不影响A的行为构成聚众淫乱罪。

不过，在本案中，我的想法是，陈某的行为可以从“推定同意”的考虑，因为陈某误以为林某同意了其侵害行为，且这种误解有一定的根据（双方多次进行过类似活动），缺乏对行为社会危害性的认识，因此可以考虑认定为过失而减免刑罚。

我认为你的想法没有问题。是一种合理的思路。但是就像我之前说的那样，推定的话最好结合一下两人过往的sm经验，虽然司法实践上比较困难，但是理论上还是要结合的。